Confidentiel (5) : qui divulgue, quand et où ?

Pont de bois se divisant en deux.
Choices – Brigde in Wildlife Park, UK, (publié sur FlickR sous le pseudonyme « Shadowfax The Second » sous licence Creative Commons Attribution, pas d’utilisation commerciale, Partage à l’identique)

 En somme, depuis quatre billets je prêche la divulgation des tarifs pratiqués par les éditeurs scientifiques. L’avisé lecteur de l’Alambic a beau être patient, il est maintenant en droit de demander pourquoi diable je ne divulgue pas sans plus tarder tous les tarifs dont j’ai connaissance.

Je ne vais pas me livrer séance tenante à une divulgation de cette ampleur, mais je ne vais pas non plus me dérober à la question. Y répondre me permettra accessoirement d’exposer en détail les conditions dans lesquelles, à mon avis, la divulgation doit se faire. Car on l’aura compris : il ne fait pas de doute à mes yeux qu’elle est nécessaire.

Quand divulguer ?

Quand bien même on a admis la valeur d’un principe, les modalités d’application sont décisives. Si donc la divulgation doit être utilisée comme point d’appui pour des négociations, il faut en maîtriser le tempo et le déroulement. Supposons par exemple, qu’au cours d’une négociation difficile, les négociateurs décident de jeter sur la place publique leur désaccord avec un éditeur sur sa politique tarifaire. Cet acte rompt de fait la négociation et déclenche un conflit ouvert. Les négociateurs espèrent bien sûr en sortir renforcés et faire plier l’éditeur en prenant à témoin l’opinion ; cependant, le conflit lui-même comporte ses risques. Il faut donc s’assurer, avant de le déclencher, que la négociation est bien en situation de blocage, que les conditions auxquelles elle aboutit sont absolument inacceptables et que par conséquent il n’y a rien à perdre à engager un conflit. Ce qui vaut pour la tactique en négociation vaut pour la divulgation en général. C’est un processus de rupture. Il me semble qu’il doit être engagé de façon méthodique. Et j’ai la candeur d’espérer que c’est possible.

Pensons à l’emblématique cas Elsevier. Aujourd’hui, la divulgation des tarifs payés par les universités anglaises est accomplie, sans remous majeurs (que je sache). En France, la négociation 2014-2018 n’est pas achevée, le contrat n’est pas signé. Mais demain l’accord sera officialisé et entrera en application [mise à jour immédiate : on vient de me signaler que le marché était officiellement notifié depuis le 18 juillet dernier]. Dès lors, comment refuser qu’il soit porté à la connaissance du public dans tous ses aspects ? Et comment imaginer que ce qui sera fait pour Elsevier ne soit pas progressivement étendu aux autres éditeurs ? Une première condition de bonne divulgation est donc, je crois, d’y procéder suivant un rythme immuable. Laisser passer le temps de la négociation, puis divulguer le résultat sans hâte (par exemple dans un délai d’un à trois mois après la signature ou l’entrée en vigueur du contrat), mais systématiquement.

Qui divulgue ?

Cette question est encore plus importante que la première, et la divulgation effectuée Outre-Manche cette année est pleine d’intérêt pour amorcer la discussion. Tim Gowers a sollicité, une à une, l’ensemble des universités britanniques en les interrogeant sur leur dépense Elsevier. Il s’est heurté à des réticences assez nombreuses et compréhensibles dans son enquête, mais finalement elles ont toutes été surmontées. C’est donc que la légitimité de sa démarche a été reconnue, mais c’est aussi que sa légitimité personnelle était indiscutable. Il pouvait être considéré d’un côté comme un citoyen indépendant n’ayant d’autre intérêt dans le jeu que la simple curiosité civique. Mais dans le même temps il jouit d’un prestige scientifique et d’une notoriété qui le mettait à l’abri d’un refus non motivé ou d’un silence méprisant. De ce fait, le risque personnel qu’il encourait était réduit (je ne crois pas que cela ôte quoi que ce soit à l’intérêt ni au mérite de sa démarche) et son succès plus assuré (il lui a tout de même fallu patience et opiniâtreté!). Je pense que Joe Bloggs aurait eu plus de mal à obtenir la même information, comme à la rendre visible au monde entier.

Une opération similaire ne serait pas impossible en France : nous avons aussi nos Tim Gowers. Mais le contexte français a ses spécificités : malgré l’autonomie universitaire notre gestion des négociations conserve une forte dimension centrale, qu’illustre par exemple la politique des licences nationales. Nos négociations aussi sont le fait d’un opérateur national (même s’il a un statut associatif), qui distribue le travail de négociation, centralise les résultats et porte une parole institutionnelle face aux éditeurs. Les gros contrats sont portés par l’ABES, autre opérateur national. Cette spécificité emporte une conséquence et un intérêt évidents pour la divulgation : celle-ci aussi, pour être efficace, doit et peut être nationale. Bien sûr, il est possible à chacun de divulguer « ses » chiffres. C’est une règle simple et peu contestable que de considérer que chacun est juge pour ce qui relève de son niveau de responsabilité. Personnellement, je crois avoir le droit, moyennant les réserves hiérarchiques habituelles, de rendre publiques les données qui relèvent de l’activité du site clermontois, parce qu’on ne peut asseoir une discussion, même polémique, que sur des données disponibles. Faute de quoi on en reste à une polémique allusive et inefficace1. Par ailleurs, un bon moyen d’avancer vers un partage d’information plus ouvert est de s’habituer à transmettre largement les informations locales ou anodines. Il est rassurant de constater que le monde ne s’écroule pas et que nul avocat ne vient frapper à ma porte si j’écris publiquement que mon université a payé 478 k€ en 2013 à Elsevier. Lorsque je sors de mon propre établissement, je trouve normal d’être plus circonspect. Quand bien même je suis favorable à leur divulgation, j’estimerais déroger à l’éthique et à l’élégance professionnelle en divulguant des données nationales dont j’ai connaissance, mais qui ne relèvent pas de l’activité locale et que je n’ai pas moi-même « produites ».

Certes, n’importe qui pourrait estimer mes scrupules mal placés et procéder lui-même à une divulgation systématique. Toutefois, il me semble que ce mode opératoire — dont je reconnais qu’il nécessite et manifeste un certain courage personnel — a de grands inconvénients. Pour le « divulgateur » bien sûr, qui se trouve inutilement au centre de l’attention et peut faire l’objet d’intimidations ou de sanctions (avec des conséquences qui peuvent être graves pour un individu). Mais aussi pour la communauté scientifique et universitaire : face à une initiative isolée, dont la légitimité n’est pas totalement indiscutable, les prises de position internes sont fatalement divergentes. Les institutions, prises au dépourvu par une divulgation non consentie et non assumée, songent surtout à se défendre et non à tirer parti de la situation nouvelle ainsi créée. La controverse qui suit toute initiative personnelle spectaculaire va alors à l’encontre du vrai bénéfice recherché : la cohésion de la communauté scientifique face à l’adversaire économique. Pour produire tous ses effets, la divulgation doit donc être intégrée à une démarche stratégique mûrie et volontaire. Si elle a pour effet de provoquer une polémique interne violente, elle est contre-productive à court terme. Et puis, quelle force de frappe a une divulgation individuelle ?

Retournons maintenant la perspective : si le débat interne a lieu avant et que la divulgation parvient à s’y imposer, elle acquiert la force d’entraînement du consensus ET la force de frappe de l’institution : there is safety in numbers, constate Tim Gowers lui-même en voyant les universités répondre les unes après les autres à sa question, même celles qui avaient commencé par refuser. Dans ce cas idéal, le poids collectif et institutionnel s’ajoute à celui de la divulgation pour manifester et renforcer la capacité d’action et la position du consortium. Autre bénéfice substantiel : la divulgation, n’étant pas le résultat d’une insoumission isolée mais d’une prise de position officielle, devient systématique et normale dans le très long terme.

Où divulguer ?

Il me semble donc que nous devons défendre la divulgation au sein du consortium Couperin et demander qu’elle soit effectuée par lui. Concrètement, elle pourrait se faire sur le site du consortium, il suffirait pour cela de modifier très légèrement la formule qui conclut la lettre d’accord sur le site, comme suit.

À l’exception des données tarifaires et des prix payés par chaque établissement, tous les documents relatifs aux négociations seront mis en ligne en accès public sur le site de Couperin.

Une solution alternative existe au cas où la mise en ligne sur le site même du consortium paraîtrait gênante ou techniquement difficile : passer par le site institutionnel consacré à la publication des données publiques. http://www.data.gouv.fr/fr/groups/education-et-recherche. Des documents financiers sont déjà disponibles sur ce site, et utiliser ce canal aurait l’intérêt de rendre les données plus facilement utilisables par la communauté scientifique ou la société civile. Si la demande de divulgation était rejetée par le consortium ou que l’hésitation prévalait dans les discussions, la CADA pourrait être saisie d’une demande d’avis par tout citoyen désireux de connaître les montants en jeu et leur répartition. Ce type de démarche aurait l’intérêt de constituer une forme de jurisprudence sur ces questions, et l’avantage de donner à la décision une assise juridique solide.

Conclusion et résumé

Il est temps de conclure. Cette série de billets m’a demandé un peu de travail et le temps de rédaction m’a paru considérable. Il est à craindre que sa lecture ne soit pas très digeste non plus. Pour ceux qui ont perdu le fil, pour ceux qui n’ont pas le temps de tout lire et qui voudraient juste savoir la fin, pour moi-même aussi, voici donc une brève synthèse conclusive qui reprend le principal propos de chaque billet2.

1 – Le mot de confidentialité est marqué d’une connotation juridique qui est impropre dans bien des cas3. Les risques que nous courons à divulguer des informations sont rarement liés à une situation d’illégalité ou aux conséquences judiciaires de la publication. Je n’ai pas examiné de nombreux contrats de documentation électronique, il est vrai, mais je n’en ai pas vu qui interdise la divulgation du montant des abonnements. Et si une clause existait sur ce point, elle pourrait certainement faire l’objet d’un recours, car la dépense publique, comme son nom l’indique, doit être connue du public. En pratique, les tarifs sont d’ailleurs aujourd’hui la seule exception à la pratique générale, qui est celle de la divulgation.

2 – D’un point de vue économique, il est très clair que la confidentialité des tarifs entretient une situation de concurrence entre les clients qui consolide la position de monopole des éditeurs. C’est une évidence connue par la théorie économique et illustrée par des exemples nombreux en dehors du monde de l’édition scientifique. Les éditeurs en font état eux-mêmes : la confidentialité protège leurs politiques tarifaires. Gênante du point de vue de la théorie économique, la confidentialité est donc nuisible, en pratique, au contrôle de la dépense publique.

3 – La confidentialité est en revanche pleinement justifiée dans des lieux et des temps précis : elle est une protection accordée à des négociateurs qui, pour travailler efficacement dans une situation tendue, doivent être protégés. Cette confidentialité doit absolument être préservée : on ne tire pas sur le drapeau blanc. Mais elle est délimitée dans le temps et l’espace.

4 – Dans le long terme, lorsqu’il y a eu accord, si imparfait soit-il, il devient indéfendable de garder secrets les termes, y compris tarifaires, de cet accord. Les risques que fait courir cette divulgation à nos intérêts de clients sont incertains, les bénéfices que l’on peut en attendre sont, eux, avérés. Dans un rapport de forces économique qui ne nous est pas favorable, renoncer à l’arme que constitue la divulgation est hautement nuisible.  Nous sommes sur le moral high ground et nous n’en profiterions pas ? Dans un combat que nous savons sans merci, pourquoi se dispenser d’utiliser la seule arme qui soit susceptible de peser en notre faveur ? Nous nous comportons sur ce point comme si nous avions avec les éditeurs une relation de confiance, alors que tout, depuis dix ans, montre le contraire.

5 – la divulgation doit être accomplie avec ordre pour produire tous ses effets. Il faut, dans l’idéal, qu’elle soit opérée par une autorité légitime. En toute logique, par le porteur institutionnel des négociations.

Je crois avoir épuisé sinon le sujet, du moins l’auteur et le lecteur. J’espère que les idées agitées dans ces billets recevront la contradiction. J’espère aussi qu’elles y survivront. Sur tout sujet délicat (et on me concédera, j’espère, que celui-ci l’est un peu), un débat et une décision mûrie doivent précéder l’action. Les trois sont nécessaires, de préférence dans cet ordre. Si je ne me reconnais pas le pouvoir de décision, ni celui d’une action unilatérale lourde de conséquences, je demande sérieusement que le débat ait lieu et me permets de l’entamer. Je m’y force un peu, même, car j’estime pouvoir et devoir y contribuer au même titre que n’importe quel professionnel responsable.

 

  1. « Les éditeurs sont méchants », « On paie deux fois, trois fois, quatre fois, etc. », mais combien précisément, on ne le sait jamais []
  2. Et j’en profite pour glisser mes remerciements sincères à Catherine Weil et Claire Nguyen, pour m’avoir aiguillé vers les documents disponibles au sein du consortium Couperin, ainsi qu’à Fabrice Boyer et Martine Coppet pour avoir patiemment et attentivement relu ce billet fleuve. []
  3. Comme me l’a fait remarquer un collègue, les approches juridiques sont assez différentes selon l’ère géographique considérée, et il faudrait sans doute creuser davantage la notion juridique de transparence suivant que l’on se situe dans la sphère anglo-saxonne ou dans le droit d’inspiration latine, mais il me paraît prudent de laisser ce travail à des juristes plus chevronnés. []

Confidentiel (4) : les effets secondaires de la divulgation

Les besoins de la négociation justifient une confidentialité transitoire, limitée dans l’espace et le temps. La négociation terminée, l’accord conclu, la confidentialité doit-elle subsister ? Ici on aborde véritablement le dilemme. Si l’on arbitre en faveur d’une confidentialité durable des tarifs, il faut que ce soit pour des motifs très sérieux, puisque l’on va contre deux arguments convergents et puissants :

– le besoin d’information nécessaire pour rééquilibrer le rapport de forces économique en créant une concurrence symbolique dans un marché en situation de monopole.

– le devoir pour le négociateur d’exposer les résultats obtenus, et pour le fonctionnaire de rendre compte aux citoyens de l’utilisation des deniers publics.

A priori, aucun argument juridique ne peut justifier le silence. En pratique, les divulgations de tarifs qui ont déjà eu lieu n’ont pas entraîné la moindre réaction et ne paraissent pas avoir d’effet spectaculaire. Pourtant, des objections à cette divulgation existent bien (puisque celle-ci n’a pas lieu…), et j’en ai entendu quelques-unes après avoir publié, sur ce même blog, les prix payés à trois éditeurs scientifiques par les universités de Clermont. À dire vrai, le mot de divulgation ne qualifie pas correctement ma démarche : je n’avais ni la prétention ni l’impression de révéler quoi que ce soit. Ma préoccupation était d’asseoir mon propos sur des chiffres qui puissent être éventuellement discutés ou confrontés à d’autres, voire corrigés. Dans certains cas ils ont dû l’être, à ma grande satisfaction puisqu’ils ont ainsi gagné en fiabilité. Il m’a parfois été dit cependant que j’aurais mieux fait de m’abstenir entièrement, avec deux arguments qu’il me faut discuter.

La divulgation donne-t-elle des armes aux éditeurs ?

Montage en lego rappelant la photographie d'un homme seul face aux chars, place Tian an Men, en 1989.
La divulgation nous laisse-t-elle sans arme face aux éditeurs ? (Photo d’Eric Constantineau intitulée « Tian an Men », publiée sur FlickR sous licence Creative Commons Paternité, Pas d’utilisation commerciale)

On ne peut nier que la divulgation d’informations nous expose. La divulgation donne des armes aux éditeurs les uns par rapport aux autres, donc par rapport à nous. On m’a ainsi fait observer, par exemple, que celui des trois éditeurs majeurs (en l’occurrence, Springer) qui, d’après les informations que j’ai publiées, a le chiffre d’affaires le moins élevé à Clermont, pouvait s’en prévaloir lors d’une prochaine négociation. Cette objection ne peut pas être balayée. Elle demande même à être examinée avec beaucoup de sérieux si une publication semblable devait être effectuée pour la dépense nationale, et que les proportions que j’ai constatées localement se retrouvent. On peut cependant nuancer l’affirmation suivant laquelle le « moins cher des trois » serait incité à plus d’agressivité par les considérations suivantes :

 1 – La position relativement confortable (en termes d’image) dans laquelle se trouve un éditeur donné est précisément liée à l’écart qui le sépare des autres. S’il demande à réduire cet écart, il imite les « mauvais élèves ». Dit autrement : on ne peut pas à la fois se prévaloir d’une politique de prix raisonnable (à supposer qu’elle le soit) et pratiquer une hausse sévère. Quand sur [un éditeur] on prétend se régler, c’est par les beaux côtés qu’il lui faut ressembler.1

En conséquence, si Springer souhaite pousser son avantage, il doit plutôt viser à accroître l’écart qu’à le réduire, et proposer des prix inférieurs à ceux qu’ils pratique aujourd’hui. Il renforcera ainsi son avantage compétitif.

2 – La supposée position de force acquise en vertu de tarifs inférieurs à ceux de deux concurrents peut être relativisée bien davantage encore en regardant plus largement le paysage de l’édition. Pour deux éditeurs vis-à-vis de qui Springer est en position vertueuse, il y en a dix autres dont les tarifs sont bien moins élevés. Mon propos dans le billet dont je parle était d’ailleurs de souligner que trois éditeurs concentrent, à eux seuls, plus de la moitié de la dépense clermontoise. Prétendent-ils concentrer la moitié de la connaissance produite ? Ce serait une bien haute prétention. Même en redescendant à un étalon de mesure des plus grossiers, la proportion d’articles téléchargés, le compte n’y est pas : j’ai effectué cette mesure au moins au niveau local ; la dépense consentie à ces éditeurs n’est pas proportionnelle à la « consommation » de leurs articles rapportée à l’ensemble des articles téléchargés (et ce, sans tenir compte de l’open access !).

Dès que l’on rentre dans cette discussion, on voit bien que l’on est entraîné assez vite vers d’autres échanges d’informations destinés à lever les doutes sur la réalité des positions et des tarifs de chacun. Mille angles d’attaque deviennent possibles. On peut proposer, à titre d’exemple, les suivants :

  • Au fond, si les chiffres nationaux devaient être publiés, la publication des chiffres, en elle-même, ne serait-elle pas plutôt de nature à inciter tous les éditeurs à la retenue, en ces temps de disette budgétaire publique ?

  • Si un éditeur apprécie de connaître les tarifs pratiqués par ses concurrents, peut-il refuser la discussion sur ses propres tarifs, coûts et marges ? Inversement, s’il conteste les jugements portés sur sa politique tarifaire, est-il prêt à publier les tarifs proposés à d’autres clients pour prouver sa bonne foi ?

La discussion pourrait se poursuivre à l’infini, pour une raison simple : la divulgation, en elle-même (comme tout changement majeur), est porteuse à la fois de multiples bénéfices et de risques potentiels. La question, en bonne stratégie, est donc de savoir si, dans la situation très précise où se trouve aujourd’hui l’édition scientifique, les bénéfices que nous pouvons escompter d’une divulgation sont à la hauteur des risques encourus. Il me semble que oui, parce que dans un contexte conflictuel, celui qui prend l’initiative d’une annonce publique bouscule le rapport de forces : d’abord par l’initiative elle-même avec ce qu’elle démontre de détermination ; ensuite parce qu’un tel acte de rupture marque la volonté de faire valoir son point de vue même si c’est, provisoirement, au détriment de la qualité des relations. Bien sûr, cet acte provoque un déséquilibre et un conflit, qui peuvent se retourner (au moins partiellement, au moins provisoirement) contre lui. Mais là, l’analyse du rapport de force initial est intéressante : c’est celui qui est désavantagé par le rapport de force objectif qui a intérêt à se saisir de l’arme de la communication2.

La confidentialité protège-t-elle nos avantages ?

Un autre argument souvent entendu est que la confidentialité protégerait les avantages dont nous disposons à l’issue de la négociation. Si nous avons obtenu des conditions relativement plus favorables que d’autres auprès de tel éditeur, est-il prudent de le laisser savoir ? Par ailleurs, en brisant la confidentialité qui a entouré l’accord, nous risquons de ne pouvoir obtenir aussi bien lors d’une prochaine négociation. En effet, si l’éditeur se sait menacé de divulgation, il aura tendance à négocier plus durement et à n’accorder que très parcimonieusement les concessions.
Sur ces points, il me semble que l’on peut répondre assez aisément. Dès qu’il s’agit des grands éditeurs, nous n’avons guère de « conditions favorables » à préserver : le rapport de forces nous est, en principe, si défavorable, que nous n’avons pas grand chose à perdre. Supposons même que nous ayons obtenu « mieux », auprès d’un éditeur, que certains pays voisins. Par exemple, que nous ayons obtenu, pour le même prix, la pleine propriété des contenus au lieu d’un accès temporaire. Si nous divulguons cet avantage, d’autres le revendiqueront, et certains parmi eux l’obtiendront. Dès lors, il prendra valeur de minimum requis, et nous ne sommes nullement menacés de le perdre à la négociation suivante. Nous pouvons même espérer bénéficier d’un effet retour et pouvoir inclure, dans nos propres exigences, les bénéfices arrachés par d’autres (des baisses tarifaires, par exemple). Rappelons-nous la crainte émise par l’éditeur : « Everybody would drive down… ».

Notre crainte de perdre des avantages me semble procéder de l’idée suivant laquelle ce que nous obtenons en négociation est d’une certaine façon une faveur indue. C’est, je trouve, faire preuve de beaucoup de sympathie envers l’éditeur que de penser ainsi. Cela peut aussi s’expliquer par une divergence d’approche fondamentale dans la négociation en elle-même. En effet, si l’on glisse un œil du côté de la théorie de la négociation, deux approches sont possibles, l’une privilégiant la relation, l’autre la transaction. Dans une approche relationnelle, celle des deux parties qui est en position de force renonce en partie à en faire usage pour préserver la relation de confiance. Cette approche implique une attention portée au long terme, et l’espoir d’une rétribution future si le rapport de forces s’inverse. Dans une approche fondée sur la transaction, la partie avantagée par les circonstances va au contraire tirer tout le parti possible de sa position, en considérant que le bénéfice immédiat prime sur la relation. Cette façon de faire implique qu’aucune mesure de rétorsion n’est à craindre dans l’immédiat puisque le rapport objectif des forces lui est favorable, et que le risque futur d’une « punition » ne saurait entrer en balance avec le bénéfice présent. Le bénéfice tangible (financier, par exemple) à court terme est préférable au bénéfice potentiel, à long terme, d’une relation de confiance, par définition incertain et difficile à quantifier.

Il me semble que cette approche peut éclairer la façon dont se déroulent nos discussions avec Elsevier. Nous agissons comme si nous avions avec Elsevier une relation.  Je précise tout de suite que ce nous est collectif.  Je ne prétends nullement que les négociateurs aient cette opinion, mais simplement que le résultat des négociations (c’est à dire la décision collective qui en est issue) procède d’une approche relationnelle : typiquement, en refusant une divulgation des tarifs qui irait contre l’intérêt de l’éditeur et plutôt dans le sens du nôtre, tout se passe comme si nous privilégiions la relation que nous avons avec lui. Dans le même temps, à chaque négociation, nous sommes au bord du conflit ouvert et nous avons constaté, à trois ou quatre reprises depuis plus de dix ans, que le principal résultat des négociations est

– pour l’éditeur, de tirer le profit financier maximal, à court terme, de la discussion, en usant sans complexe du rapport de forces.

– pour nous, de renoncer chaque fois à notre exigence centrale (la maîtrise des coûts) en échange de contreparties sur d’autres points.

La négociation est donc asymétrique : nous nous comportons comme on le fait dans une relation, l’éditeur mène des transactions successives. Le résultat est que la qualité des relations n’a cessé de se dégrader, et que le montant des transactions n’a cessé d’augmenter. Tenter de rétablir l’équilibre serait logique. Cela implique, il est vrai, un acte qui sera taxé de franche hostilité, mais que personnellement je crois nécessaire.

À supposer que mes arguments jusqu’ici passent pour convaincants sur le plan du principe, reste à imaginer les modalités pratiques d’une telle divulgation. C’est là-dessus que je conclurai demain.

  1. Si Molière s’était appelé Couperin, il aurait pu écrire ce vers dans une pièce intitulée Les revues savantes, acte I scène 1. []
  2. Quelques épisodes diplomatiques développés dans un article de Julie Brown et Eric Dickson (J. Brown and E. Dickson, « We Don’t Talk to Terrorists: on the Rhetoric and Practice of Secret Negociations », The Journal of Conflict Resolution, 2010, vol. 54, n° 3, p. 379-407) peuvent éclairer ce cas de figure, par exemple les pourparlers de paix entre Egypte et Israël menés clandestinement par le président Sadate alors qu’il venait de dénoncer vigoureusement toute perspective de discussion. Je ne prétends pas avoir saisi les tenants et aboutissants de la modélisation mathématique proposée. J’en reste à une lecture superficielle qui suffit à mon propos : le bénéfice escompté amène celui qui est a priori désavantagé dans la négociation à utiliser l’arme de la communication, au prix d’un risque politique élevé, pour attirer l’adversaire à la discussion. Il serait à la fois spécieux et risqué d’établir un rapprochement direct avec notre situation. Je me borne à en retenir que l’utilisation de la communication publique vient peser sur la négociation en modifiant le rapport de forces. []

Confidentiel (3) : confidence et défiance en négociation

Fidèle à ma conclusion d’hier, avant de jeter en pâture à l’opinion publique, sur ce blog ou ailleurs, l’intégralité des données financières nationales et internationales disponibles dans le domaine de la documentation électronique, je vais prendre la précaution d’examiner la thèse adverse : la non-divulgation aurait-elle quelques mérites ?1.

Il me paraît clair que les considérations juridiques et économiques ne permettent pas de justifier la confidentialité. Il va donc falloir se tourner du côté du pragmatisme ou de la tactique. Défendre la confidentialité nous entraîne aussi, il faut le dire honnêtement, à défendre une forme de statu quo : il faut donc identifier, dans la situation précise où nous nous trouvons ici et maintenant, les raisons impérieuses qui nous retiennent de divulguer les tarifs des abonnements scientifiques, et les peser avec soin. Si nous sommes silencieux, est-ce par crainte et par soumission aux exigences des éditeurs, ou pour protéger notre propre intérêt?

Confidence et défiance : le temps des négociations

Begin, Sadate et Carter à Camp David (US Government Work, source FlickR).
Begin, Sadate et Carter à Camp David (US Government Work, source FlickR).

La confidentialité a une nécessité irréfutable à un moment très précis, celui de la négociation. Cette nécessité est rappelée dans la charte de l’adhérent du consortium Couperin, où l’on trouve, parmi les engagements des membres, celui de

respecter strictement la confidentialité des informations traitant des négociations avec les éditeurs et de s’engager à ne pas les rediffuser,

On trouve facilement à justifier et à illustrer cette nécessité en observant le fonctionnement de la diplomatie internationale : Pure democratic principles, as generous as they are, are useless for diplomats in the field, écrit Valérie Rosoux2. Il ne sert à rien d’envoyer des émissaires s’ils doivent débattre en public. Quand bien même le résultat de la discussion doit ensuite être affiché publiquement, le secret de la discussion est indispensable. Et plus l’enjeu de la discussion est élevé (or il l’est toujours dans les discussions internationales, que l’on parle politique, économie, affaires militaires, etc.), plus la confidentialité est vitale.

Sans assimiler la situation des négociateurs Couperin à celle de hauts diplomates en temps de guerre, on peut facilement noter quelques constantes liées à l’activité de négociation elle-même.

1 – Sur un sujet délicat, plus les participants et les témoins sont nombreux, plus grande est la difficulté de dégager un consensus et de parvenir à une proposition réaliste. La nécessité d’aboutir dans un délai contraint (une année est bien courte, pour des négociateurs !) oblige à une forme de délégation de responsabilité. Au départ de la négociation, mandat est donc donné à des représentants, à qui l’on fait confiance pour mener la tâche, quitte à leur demander à intervalle régulier un état de la situation. In fine, ils auront a répondre devant leurs mandataires du travail accompli et de son résultat. Entre temps, qu’ils travaillent en paix !

2 – Or, tant que le travail n’est pas terminé, le silence est vital. Pour pouvoir échanger de l’information et travailler sur des hypothèses, les interlocuteurs ont besoin d’un espace protégé où ce qu’ils disent et proposent ne peut être utilisé contre eux ni par leurs interlocuteurs, ni même par leur propre parti. C’est une liberté nécessaire que de pouvoir tester des hypothèses sans devoir contrôler à tout moment les réactions de « son camp ». Si chaque élément versé à la négociation est rendu public, les risques sont élevés que l’un des interlocuteurs, désavoué par les siens, doive abandonner la discussion sur une proposition à peine esquissée, quand bien même celle-ci, à la lumière des contreparties obtenues, aurait pu apparaître acceptable a posteriori. La négociation crée un espace neutre où tout peut être discuté, cet espace doit être préservé. Isoloir, conclave, jury, procès à huis clos : autant d’illustrations de la fonction protectrice et libératrice de la confidentialité. Elle s’applique aussi au processus de négociation. Plusieurs auteurs anglophones, jouant sur les mots employés par le président Wilson en 1918 (Open covenants of peace, openly arrived at), ont souligné la protection qu’offre le secret aux négociateurs : Open covenants of peace, clandestinely arrived at3.

3 –  Plus la confiance est fragile, plus la confidentialité est importante : ce gage minimal de loyauté entre des interlocuteurs défiants (« Avant de parler je vous demande votre promesse que tout ce qui sera dit restera entre nous » ; « Je vous dis tout cela mais je vous demande que cela ne quitte pas cette pièce » ; « C’est off » ; « Ne portez pas ceci au compte rendu » ; « Éteignez le micro ») est le fondement sur lequel repose un embryon de dialogue, même marqué par la défiance. Confiance et confidence ont partie liée. Rompre la confidentialité, c’est rompre le lien fragile de confiance et l’espace de neutralité. Cette rupture aboutit fatalement à celle de la négociation elle-même. Elle ne peut résulter que d’une décision mûrie, d’une impasse constatée, elle marque l’entrée (au moins provisoire) en conflit ouvert. À titre personnel je me suis permis une seule fois, dans un billet, une allusion à des réunions protégées par la confidentialité (il y avait eu débat en séance à ce sujet), et de mentionner un des points de discussion. Le fait m’a été immédiatement et vertement reproché. Je pouvais certes me défendre (et n’ai pas manqué de le faire) en disant que l’information divulguée n’avait rien, en elle-même, de stratégique ni de confidentiel, que je n’avais signé aucun document, que si tout est confidentiel rien ne l’est, etc. Mais l’enjeu réel n’était pas là : ce qui m’était reproché était, au fond, une sorte de violation du contrat moral qui permettait la discussion.

Ce n’est pas pour rien que la diplomatie internationale est un excellent terrain d’observation et d’exemples pour les questions de confidentialité : c’est un contexte où la défiance entre les interlocuteurs est généralisée. Toutes proportions gardées (les guerres Elsevieriennes n’ont pas fait de victimes à ce jour, que je sache), le recours systématique et explicite à la confidentialité en dit beaucoup sur l’état de nos relations avec le monde de l’édition : dès que l’on travaille avec éditeurs scientifiques dominants, la défiance est la règle, la confiance l’exception. Il est difficile de dater la détérioration des relations, mais l’installation des big deals numériques avec leurs conséquences financières n’y est certainement pas étrangère. Le premier contrat français avec Elsevier pour la Freedom Collection, en 2001, peut servir de point de repère à ce sujet : trois ans plus tard, la critique du modèle et la méfiance face à la stratégie de l’éditeur est déjà très présente dans des échanges internes à l’université dont j’ai trace. Depuis, la tension et la défiance n’ont fait que croître.

Dans un climat de défiance générale, la confidentialité des négociations est un sauf-conduit, une forme de protection diplomatique accordée à ceux qui prennent le risque d’une discussion avec l’adversaire. Elle est une condition nécessaire pour qu’ils travaillent avec un sentiment de sécurité suffisant pour leur permettre l’élaboration de scénarios alternatifs. À ce titre, sa nécessité est incontestable et immédiatement perceptible.

Mais ensuite ? Peut-on encore défendre la confidentialité d’une négociation, lorsque celle-ci est achevée ? Nous entrons là dans le long terme, et dans le cœur du débat. Demain.

  1. Mes excuses à ceux qui espéraient un billet « événement », le scandale n’est pas mon fort. []
  2. Valérie Rosoux, « Secrecy and International Negociation », Journal of Information Ethics, 2003, p. 45-55. []
  3. Article en cours de Barbara Koremenos, professeur à Yale. Valérie Rosoux cite aussi un article paru en 1960 dans le New York Times Magazine : Open Covenants, unopenly arrived at. []

Confidentiel (2) : réquisitoire

Aujourd’hui l’avisé lecteur est momentanément coopté comme juré dans le procès de la confidentialité, et la parole est à l’accusation.

Portrait anonyme d'Antoine Fouquier-Tinville (domaine public, source Wikimedia Commons)
Portrait anonyme d’Antoine Fouquier-Tinville (domaine public, source Wikimedia Commons)

Monsieur le président, mesdames et messieurs les jurés, avisés lecteurs de l’Alambic, citoyens, citoyennes, bibliothécaires et scientifiques : la confidentialité des prix de l’édition électronique est un fléau et je vais le démontrer ici et maintenant en faisant appel à quelques notions économiques de base. N’étant pas plus économiste aujourd’hui que je n’étais juriste hier, je n’ai appris que le strict nécessaire pour tenter d’éclairer la perplexité où me jetait la situation actuelle de l’édition scientifique. Qu’on ne prenne donc pas trop garde au côté approximatif ou naïf de mes propos, et surtout que l’on veuille bien les corriger si nécessaire.

En bonne doctrine économique, le manque d’information est un obstacle notoire à la régulation des prix par la concurrence. C’est vrai dans le modèle néoclassique théorique de concurrence pure et parfaite dû à Kenneth Arrow et Gérard Debreu, dont un des piliers est la transparence de l’information, ainsi définie :

Tous les participants au marché ont une connaissance complète de tous les facteurs significatifs du marché. L’information parfaite de tous les agents sur tous les autres et sur le bien échangé suppose une information gratuite et immédiate ; ceci suppose l’absence d’échange réalisé de gré à gré et au contraire l’existence d’un mécanisme d’ensemble : le processus de fixation des prix décrit par la théorie est comparable au rôle d’un « commissaire-priseur » qui centralise les offres et les demandes, calcule le prix d’équilibre, et par conséquent attribue au bout du compte à chacun sa part dans l’offre (production) ou dans la demande (consommation).

C’est vrai aussi dans les théories développées par les tenants du néo-keynesianisme, dont beaucoup sont désormais connus du grand public. Joseph Stiglitz, en particulier, prix Nobel d’économie en 2001, doit notamment ce prix à des travaux sur l’asymétrie d’information. Cette asymétrie est l’une des objections majeures que la réalité oppose, selon lui, au modèle théorique de la concurrence pure et parfaite. Deux courants opposés de pensée économique convergent donc au moins sur un point : le manque d’information constitue un obstacle au bon fonctionnement du marché ; tout en divergeant, bien sûr, sur les solutions à y apporter, comme les professionnels de bibliothèque divergent sur les questions de divulgation des tarifs.

Justement, revenons aux bibliothèques et aux tarifs d’abonnement pratiqués dans le monde de l’édition scientifique. Le fonctionnement économique de ce marché présente des particularités qui sont désormais bien connues.

1 – La concurrence au sens strict n’y joue pas, puisque les effets de notoriété font de tout éditeur installé le détenteur d’un monopole grâce aux titres phares qu’il possède. En termes de prestige il existe bien une forme de concurrence entre Nature et Science, mais on ne fait pas baisser le prix de l’un en s’abonnant exclusivement à l’autre.

2 – Plus gênant encore pour les clients que nous sommes, la demande dans l’édition scientifique est inélastique au prix. Ce qui signifie en pratique que l’augmentation de tarif, quelle qu’elle soit, ne décourage pas la demande (j’en ai déjà parlé ici).

Dans cette situation, seules la communication et la prise à témoin de l’opinion publique jouent en faveur des clients. L’une et l’autre sont susceptibles de pousser à la réduction des tarifs, par la pression morale et sociale, au nom de considérations (accès aux résultats scientifiques, corrélation entre tarifs et coûts, part prépondérante de la puissance publique dans le financement du circuit) qu’un éditeur ne peut balayer d’un revers de main au risque de ternir son image publique. En 2012, l’opération Cost of Knowledge a prouvé l’efficacité de ce type d’action en obligeant l’éditeur Elsevier à reculer sur un point précis, son soutien au Research Works Act. Pour qu’une pression analogue puisse s’exercer sur les tarifs, il faut les faire connaître au public. Inversement, la non-divulgation du tarif accroît le risque d’abus tarifaire. Hormis le récent billet de Tim Gowers (voir aussi sa traduction par Lully : au passage, un coup de chapeau et un remerciement pour ce grand travail au bénéfice de la communauté !) je n’avais guère repéré jusque récemment de travail consacré spécifiquement à la confidentialité des prix dans l’édition scientifique. Mais j’en avais trouvé en revanche une illustration dans le domaine du matériel médical, qui démontre encore le caractère international du problème et éclaire ses aspects légaux1. Ci-dessous, j’en cite le résumé (que je traduis ; les mises en gras sont de moi).

The article reports on confidentiality clauses, the practice of inserting price clauses into contracts, where its practice continues despite federal legislations on pricing transparency. U.S. senators Chuck Grassley and Arlen Specter created the Transparency in Medical Device Pricing Act of 2007 to stop confidentiality clauses for physician preference items (PPIs). It adds that support from the hospital administration and physicians are needed so that materials manager can deal with these clauses.
Cet article traite des clauses de confidentialité, c’est-à-dire de la pratique consistant à insérer dans les contrats des clauses de confidentialité tarifaire, pratique qui se perpétue malgré la législation fédérale sur la transparence des prix. Les sénateurs des États-Unis Chuck Grassley et Arlen Specter ont élaboré le Transparency in Medical Device Pricing Act de 2007 pour mettre fin aux clauses de confidentialité pour les prothèses médicales spécialisées2. Il conclut aussi que le soutien de la part de l’administration hospitalière et des médecins est nécessaire pour que les responsables du matériel puissent lutter contre ces clauses.

Et au moment où je planifiais la parution de ce billet, je suis tombé dans PNAS sur l’article de l’économiste Theodore Bergstrom, qui s’est livré à une démarche similaire à celle de Tim Gowers pour les États-Unis, avec le même succès, ce qui démontre que ce qui est valable pour les prothèses médicales l’est aussi pour les ressources électroniques : nous avons besoin d’informations sur les contrats d’autrui et sur les pratiques tarifaires des vendeurs avec qui nous discutons. Et au passage nous avons AUSSI besoin du soutien des médecins (et des autres scientifiques d’ailleurs) pour lutter contre les clauses de confidentialité et les tarifs excessifs. Si les éditeurs exigent et protègent la confidentialité, c’est d’abord parce qu’elle est conforme à leurs intérêts. Un représentant d’Elsevier, pris au dépourvu lors d’une discussion, en a fait état malgré lui. Sa déclaration a été filmée et publiée dans un autre blog. Le propos de l’éditeur est d’une parfaite clarté. Il a le charme brut d’une petite écharde de vérité arrachée par surprise à une langue de bois bien polie. (je traduis et souligne) :

We have to ensure that, in order to have fair competition between different countries, that we have this level of confidentiality to make that work. Otherwise everybody would drive down, drive down, drive drive drive, and that would mean that… [The last  part is drowned in the laughter of the audience.]
Nous devons nous assurer, pour avoir une juste concurrence entre différents pays, que nous avons le niveau de confidentialité suffisant. Sinon, chacun pousserait à baisser, baisser, baisser, et cela voudrait dire…  [le reste se perd dans l’éclat de rire de l’assemblée].

En voici, de la transparence ! La logique de l’éditeur est irréprochable : puisque Elsevier se trouve en situation de monopole, il lui faut évidemment maintenir la concurrence… entre ses clients. Il est essentiel pour cela qu’ils n’aient pas d’information sur ses tarifs. Ainsi, il plaidera auprès de chacun que d’autres clients paient bien plus cher, ou encore que les coûts moyens au téléchargement sont bas (l’argument est effectivement présent dans le discours de D. Tempest, comme si la baisse du coût au téléchargement constituait une économie pour le client et une charge difficile à soutenir pour l’éditeur).

Seule une communication ouverte et vigoureuse peut permettre de faire valoir notre point de vue de clients, d’établir (au prix d’une controverse inévitable et salutaire) les tarifs que paie chacun et de les comparer à ce que nous souhaitons, et à ce que nous payons aux autres éditeurs. L’exercice comporte des risques (on y réfléchira plus loin), mais ils peuvent être considérés comme modestes dès lors que la démarche de divulgation est réfléchie et stratégiquement concertée. Exemple personnel qui ne vaut qu’à titre d’échantillon, face aux données publiées sur ce blog depuis deux ans, j’ai reçu par contact direct quelques réfutations ou demandes de corrections, mais nulle mise en cause personnelle, nulle accusation publique se référant à une confidentialité contractuelle, et encore moins de menace judiciaire. Avec le recul, je considère donc la démarche comme peu dangereuse. Dans la tension économique où nous sommes avec les éditeurs, lever la confidentialité, c’est à la fois remporter une bataille symbolique et se doter d’une arme nouvelle et puissante : l’opinion publique. Ce que résume en ces termes un article de Valérie Rosoux consacré aux questions de confidentialité en diplomatie internationale (je traduis)3 :

Rather than being only described as a constraint, public opinion will increasingly be seen as a sustaining ressource for negociators.
Plutôt que d’être décrite seulement comme une contrainte, l’opinion publique sera de plus en plus regardée par les négociateurs comme un point d’appui.

Monsieur le président, mesdames et messieurs les jurés, avisés lecteurs de l’Alambic, citoyens, citoyennes, bibliothécaires et scientifiques, la confidentialité paralyse nos efforts pour obtenir des contrats justes à coût modéré. La confidentialité subordonne ouvertement l’intérêt général des nations à l’intérêt particulier d’un éditeur. Contraire aux principes démocratiques, la confidentialité s’impose par des voies insidieuses qui sont contraires aux principes démocratiques. La confidentialité est un fléau qu’il faut condamner sans honte ni scrupule, avec la certitude de rétablir enfin dans ses droits la puissance publique.

Attendez un peu avant de mettre en ligne toutes vos factures : demain nous entendrons la défense.

  1. Myers, J., & Browne, T. (2009). « The costs of confidentiality », Materials Management In Health Care, 2009, n°18(9), p. 30-32. []
  2. Je suis preneur d’une traduction adéquate pour le sigle PPI, physician preference item. []
  3. V. Rosoux, « Secrecy and International Negotiation », Journal of Information Ethics, 2003, vol. 12, n°1, pp. 45-55. []

Confidentiel (1) : état des lieux

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CONFIDENTIEL
Cette information ne doit en aucun cas faire l'objet d'une diffusion à l'extérieur de votre établissement
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À l’homo democraticus confit dans le ciel de la transparence, où tout est visible et dicible, le mot confidentiel est devenu suspect. À raison, à tort, à travers, il faut parler. Mieux vaut à la rigueur être concis dans le fiel que confidentiel. Discrétion et réserve sont suspectes. Diplomatique, stratégique, industriel, commercial, d’État, le secret se définit désormais comme une information importante dont la divulgation contribue à consolider la démocratie.

Étiquette de fichier portant la mention "Case file, Confidential" et marqué d'une empreinte digitale.
Confidential, par Hilary Dotson (publié sur FlickR sous licence Creative Commons, Attribution, Pas de modification).

 Chez les professionnels des bibliothèques, la discussion se concentre depuis quelque temps sur les contrats négociés et conclus avec les éditeurs de documentation électronique, et en particulier sur les modalités tarifaires de ces accords. Bien que les bibliothécaires soient tout aussi épris de transparence que les autres, un consensus existe dans les faits sinon dans les esprits : les données tarifaires sont peu ou pas divulguées. Les responsables de documentation électronique connaissent bien le bandeau qui ouvre ce billet, et qui accompagne certains envois d’informations contractuelles et tarifaires par les négociateurs au sein de notre national consortium. Les bibliothécaires s’y conforment en général avec une discipline qui fait honneur à leur intégrité professionnelle. Après tout, discrétion et réserve sont indispensables au bon fonctionnement des organisations, et pas moins défendables a priori que l’exigence de transparence. La pratique oblige pourtant à arbitrer, suivant les cas, en faveur des unes ou de l’autre. Sur les données tarifaires contenues dans les contrats négociés avec les éditeurs de documentation numérique, nous nous imposons généralement la discrétion. Il n’est ni sacrilège ni superflu de se demander pourquoi nous le faisons, ni si nous avons raison de le faire.

Les débats sur le sujet sont fiévreux car ils ont souvent lieu à l’occasion d’une divulgation controversée1. La fréquence des poussées de fièvre augmente avec la facilité technique de diffusion des informations, qui accroît à la fois l’exigence publique de transparence et la résonance des polémiques. Or, dans un contexte de diatribes, sommé qu’on est de choisir son camp, il est impossible d’arbitrer sereinement entre des principes antagonistes, tous défendables par définition en tant que principes. Impossible même d’avouer son indécision : se taire c’est déjà prendre parti. Plutôt pour clarifier mes propres idées que pour mettre fin à un débat indécidable in abstracto, je vais donc aligner, dans une petite série confidentielle de billets librement accessibles, quelques arguments en faveur et défaveur de la confidentialité. En les accrochant à des exemples, pour éviter ces hauteurs éthérées où les problèmes n’existent plus, parce qu’à force de s’élever on les a perdus de vue.

Je voudrais commencer par un petit tour d’horizon des principes et textes sur lesquels reposent nos pratiques actuelles. J’ai déjà dit que les données tarifaires étaient, actuellement, non divulguées. Ce n’est pas par omission, mais par obéissance consentie à des directives, dont la première est affichée en tête de ce billet. Y en a-t-il d’autres ?

Que s’autorise-t-on à divulguer aujourd’hui ?

Dans les contrats, la confidentialité repose sur des clauses spécifiques. Mon information sur ce sujet est réduite et parcellaire. Si l’on regarde un peu au-delà des contrats de documentation électronique, la seule démarche officielle qui ait fait quelque bruit dans la profession (et ce n’était pas une démarche en justice à proprement parler) concernait le contrat entre Google et la ville de Lyon pour la numérisation du patrimoine livresque lyonnais. Elle a abouti à la levée de la confidentialité, après avis de la CADA en ce sens le 13 novembre 2009. Je n’ai pas réussi à trouver sur internet le texte de l’avis, mais le contrat, lui, est bien disponible2. La clause de confidentialité de ce contrat, très contraignante puisqu’elle excluait « toute déclaration publique relative à ce marché, à l’existence ou au contenu de l’accord », sauf autorisation écrite, a cédé devant le principe suivant lequel la puissance publique doit aux citoyens l’information complète sur les contrats qu’elle signe. Même résultat, abondamment commenté par le demandeur (Actualitté), pour une démarche similaire concernant les accords entre Google et la BNF.

Pour ce qui est des contrats de documentation électronique, je n’ai jamais eu sous les yeux, dans ma bibliothèque numérique auvergnate, de document interdisant explicitement la divulgation des données tarifaires ; lorsque l’on se penche sur les documents officiels du consortium Couperin, on trouve, dans le modèle de lettre d’accord proposé aux négociateurs, la déclaration suivante (les mises en gras sont de moi) :

Le bureau professionnel considère que les clauses de confidentialité demandées par les fournisseurs ne sont pas légitimes. Couperin agit comme opérateur, au profit de ses membres, qui ont tous une mission de service public, qu’ils soient privés ou publics. Les citoyens ont donc le droit de connaître les résultats des négociations menées par le consortium. À l’exception des données tarifaires et des prix payés par chaque établissement, tous les documents relatifs aux négociations seront mis en ligne en accès public sur le site de Couperin.

À quoi ressemblent les clauses de confidentialité auxquelles le consortium fait allusion ? On peut en trouver un exemple dans d’anciennes « licences-types ». Voici la « clause de confidentialité » recopiée d’un modèle datant de 2010 (les mises en gras sont de moi, mais les capitales figurent dans la clause initiale) :

Aucune des parties ne divulguera les modalités et conditions ou l’objet de ce Contrat (y compris, sans limitation, le contenu des annexes, les redevances, et toutes données d’utilisation compilées et fournies au titre du paragraphe 8.4, les statistiques d’utilisation ou toute autre information concernant les activités de l’autre partie à un tiers quel qu’il soit) sans le consentement écrit préalable de l’autre partie. Cette clause restera en vigueur après résiliation de ce Contrat et toute information obtenue ou reçue relevant de ces limitations demeurera confidentielle, A CONDITION toujours que cette obligation ne s’applique pas à toute information qui est du domaine public au moment de la divulgation ou est rendue disponible à tout moment par un tiers indépendant qui ne l’a pas obtenue directement ou indirectement par non respect de tout accord de confidentialité avec la partie dont l’information a été divulguée de la sorte.

Les deux extraits permettent de conclure plusieurs choses :

1 – La ligne défendue par le consortium a évolué en faveur d’une pratique plus ouverte, puisque des clauses de confidentialité autrefois admises (leur présence dans des documents type du consortium valait consentement implicite à ce qu’elles figurent dans les contrats), sont aujourd’hui jugées non recevables et explicitement dénoncées comme telles. Autre interprétation, pas forcément exclusive de la précédente, le consortium constate une distance entre la pratique (illustrée par la licence-type) et le principe (rappelé dans l’accord cadre), mais rappelle en tout cas le principe.

2 – La clause de confidentialité telle que rédigée ici laisse place à l’interprétation. En effet, on peut considérer que pratiquement l’ensemble du contrat est couvert par une interdiction de divulgation (soumettre la divulgation au consentement écrit préalable revient, me semble-t-il, à la rendre impraticable), puisque l’énumération des éléments à ne pas divulguer n’est pas limitative. Mais on peut aussi considérer, et c’est en somme ce que fait le consortium dans son modèle de lettre d’accord, que l’intégralité du contenu d’un accord relève du domaine public. Par conséquent, même sans contester, dans le principe, la légitimité de cette clause, même en respectant à la lettre son contenu, on peut défendre la divulgation des informations, y compris tarifaires.

3 – Même à présent que la confidentialité est jugée illégitime en principe, une forme de protection entoure tout de même, de fait, les données tarifaires. Cette protection est circonscrite : le consortium ne dit pas que la divulgation des tarifs est impossible. Mais il signale explicitement qu’elles ne seront pas diffusées sur son site, alors que toutes les autres informations le seront. Ce faisant, il montre qu’à ses yeux les données tarifaires nécessitent un traitement particulier, une exception à la règle générale, qui est la divulgation. Il va falloir comprendre sur quoi repose cette exception.

En somme, si l’on s’interroge sur les fondements légaux ou réglementaires de la confidentialité, on est surtout amené à constater leur fragilité. Que des juristes ou des collègues mieux informés n’hésitent pas à me détromper (documents à l’appui, s’il vous plaît), mais au vu des informations dont je dispose, je conclus que nulle obligation juridique stricte de confidentialité ne pèse sur les contrats de documentation électronique dont j’ai connaissance, y compris pour ce qui est de leurs tarifs. En revanche, il est très clair que la pratique isole les données tarifaires et les protège de la divulgation, même en l’absence d’obligation légale sur ce point. La non divulgation des tarifs est un usage, une règle professionnelle et non juridique. Elle reste généralement non écrite, à l’exception des courriels qui rappellent à leur destinataire l’obligation de confidentialité, par le bandeau copié en tête de ce billet. Ces en-tête sont moins courants aujourd’hui que par le passé. Ils font référence à un contexte bien précis sur lequel on reviendra3. Quoi qu’il en soit, la non-divulgation des tarifs repose sur la discipline des professionnels, parfois sur des rappels à l’ordre explicites (qu’ils soient internes à la profession ou viennent des éditeurs, j’ai personnellement connu les deux cas), mais jamais, que je sache, sur des actions judiciaires ou disciplinaires.

Avant d’essayer de comprendre pourquoi la confidentialité des tarifs est ainsi demandée (et globalement respectée), je vais commencer par approfondir un peu la position de principe défendue par Couperin, et conforme à l’exigence ambiante : pourquoi la confidentialité est-elle illégitime ? Demain l’avisé lecteur aura donc droit à un réquisitoire en règle contre la confidentialité.

  1. J’épargne à l’avisé lecteur tout lien vers un débat précis, d’abord parce qu’il est trop facile de prendre parti à froid et de s’ériger en arbitre là où l’on n’est pas directement concerné ; ensuite parce que la simple référence explicite à une polémique a parfois pour effet de la rallumer inutilement. []
  2. Voyez à ce sujet les divers billets de Callimaq sur Silex []
  3. Voir le billet (3) de cette série. []