Confidentiel (1) : état des lieux

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CONFIDENTIEL
Cette information ne doit en aucun cas faire l'objet d'une diffusion à l'extérieur de votre établissement
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À l’homo democraticus confit dans le ciel de la transparence, où tout est visible et dicible, le mot confidentiel est devenu suspect. À raison, à tort, à travers, il faut parler. Mieux vaut à la rigueur être concis dans le fiel que confidentiel. Discrétion et réserve sont suspectes. Diplomatique, stratégique, industriel, commercial, d’État, le secret se définit désormais comme une information importante dont la divulgation contribue à consolider la démocratie.

Étiquette de fichier portant la mention "Case file, Confidential" et marqué d'une empreinte digitale.
Confidential, par Hilary Dotson (publié sur FlickR sous licence Creative Commons, Attribution, Pas de modification).

 Chez les professionnels des bibliothèques, la discussion se concentre depuis quelque temps sur les contrats négociés et conclus avec les éditeurs de documentation électronique, et en particulier sur les modalités tarifaires de ces accords. Bien que les bibliothécaires soient tout aussi épris de transparence que les autres, un consensus existe dans les faits sinon dans les esprits : les données tarifaires sont peu ou pas divulguées. Les responsables de documentation électronique connaissent bien le bandeau qui ouvre ce billet, et qui accompagne certains envois d’informations contractuelles et tarifaires par les négociateurs au sein de notre national consortium. Les bibliothécaires s’y conforment en général avec une discipline qui fait honneur à leur intégrité professionnelle. Après tout, discrétion et réserve sont indispensables au bon fonctionnement des organisations, et pas moins défendables a priori que l’exigence de transparence. La pratique oblige pourtant à arbitrer, suivant les cas, en faveur des unes ou de l’autre. Sur les données tarifaires contenues dans les contrats négociés avec les éditeurs de documentation numérique, nous nous imposons généralement la discrétion. Il n’est ni sacrilège ni superflu de se demander pourquoi nous le faisons, ni si nous avons raison de le faire.

Les débats sur le sujet sont fiévreux car ils ont souvent lieu à l’occasion d’une divulgation controversée1. La fréquence des poussées de fièvre augmente avec la facilité technique de diffusion des informations, qui accroît à la fois l’exigence publique de transparence et la résonance des polémiques. Or, dans un contexte de diatribes, sommé qu’on est de choisir son camp, il est impossible d’arbitrer sereinement entre des principes antagonistes, tous défendables par définition en tant que principes. Impossible même d’avouer son indécision : se taire c’est déjà prendre parti. Plutôt pour clarifier mes propres idées que pour mettre fin à un débat indécidable in abstracto, je vais donc aligner, dans une petite série confidentielle de billets librement accessibles, quelques arguments en faveur et défaveur de la confidentialité. En les accrochant à des exemples, pour éviter ces hauteurs éthérées où les problèmes n’existent plus, parce qu’à force de s’élever on les a perdus de vue.

Je voudrais commencer par un petit tour d’horizon des principes et textes sur lesquels reposent nos pratiques actuelles. J’ai déjà dit que les données tarifaires étaient, actuellement, non divulguées. Ce n’est pas par omission, mais par obéissance consentie à des directives, dont la première est affichée en tête de ce billet. Y en a-t-il d’autres ?

Que s’autorise-t-on à divulguer aujourd’hui ?

Dans les contrats, la confidentialité repose sur des clauses spécifiques. Mon information sur ce sujet est réduite et parcellaire. Si l’on regarde un peu au-delà des contrats de documentation électronique, la seule démarche officielle qui ait fait quelque bruit dans la profession (et ce n’était pas une démarche en justice à proprement parler) concernait le contrat entre Google et la ville de Lyon pour la numérisation du patrimoine livresque lyonnais. Elle a abouti à la levée de la confidentialité, après avis de la CADA en ce sens le 13 novembre 2009. Je n’ai pas réussi à trouver sur internet le texte de l’avis, mais le contrat, lui, est bien disponible2. La clause de confidentialité de ce contrat, très contraignante puisqu’elle excluait « toute déclaration publique relative à ce marché, à l’existence ou au contenu de l’accord », sauf autorisation écrite, a cédé devant le principe suivant lequel la puissance publique doit aux citoyens l’information complète sur les contrats qu’elle signe. Même résultat, abondamment commenté par le demandeur (Actualitté), pour une démarche similaire concernant les accords entre Google et la BNF.

Pour ce qui est des contrats de documentation électronique, je n’ai jamais eu sous les yeux, dans ma bibliothèque numérique auvergnate, de document interdisant explicitement la divulgation des données tarifaires ; lorsque l’on se penche sur les documents officiels du consortium Couperin, on trouve, dans le modèle de lettre d’accord proposé aux négociateurs, la déclaration suivante (les mises en gras sont de moi) :

Le bureau professionnel considère que les clauses de confidentialité demandées par les fournisseurs ne sont pas légitimes. Couperin agit comme opérateur, au profit de ses membres, qui ont tous une mission de service public, qu’ils soient privés ou publics. Les citoyens ont donc le droit de connaître les résultats des négociations menées par le consortium. À l’exception des données tarifaires et des prix payés par chaque établissement, tous les documents relatifs aux négociations seront mis en ligne en accès public sur le site de Couperin.

À quoi ressemblent les clauses de confidentialité auxquelles le consortium fait allusion ? On peut en trouver un exemple dans d’anciennes « licences-types ». Voici la « clause de confidentialité » recopiée d’un modèle datant de 2010 (les mises en gras sont de moi, mais les capitales figurent dans la clause initiale) :

Aucune des parties ne divulguera les modalités et conditions ou l’objet de ce Contrat (y compris, sans limitation, le contenu des annexes, les redevances, et toutes données d’utilisation compilées et fournies au titre du paragraphe 8.4, les statistiques d’utilisation ou toute autre information concernant les activités de l’autre partie à un tiers quel qu’il soit) sans le consentement écrit préalable de l’autre partie. Cette clause restera en vigueur après résiliation de ce Contrat et toute information obtenue ou reçue relevant de ces limitations demeurera confidentielle, A CONDITION toujours que cette obligation ne s’applique pas à toute information qui est du domaine public au moment de la divulgation ou est rendue disponible à tout moment par un tiers indépendant qui ne l’a pas obtenue directement ou indirectement par non respect de tout accord de confidentialité avec la partie dont l’information a été divulguée de la sorte.

Les deux extraits permettent de conclure plusieurs choses :

1 – La ligne défendue par le consortium a évolué en faveur d’une pratique plus ouverte, puisque des clauses de confidentialité autrefois admises (leur présence dans des documents type du consortium valait consentement implicite à ce qu’elles figurent dans les contrats), sont aujourd’hui jugées non recevables et explicitement dénoncées comme telles. Autre interprétation, pas forcément exclusive de la précédente, le consortium constate une distance entre la pratique (illustrée par la licence-type) et le principe (rappelé dans l’accord cadre), mais rappelle en tout cas le principe.

2 – La clause de confidentialité telle que rédigée ici laisse place à l’interprétation. En effet, on peut considérer que pratiquement l’ensemble du contrat est couvert par une interdiction de divulgation (soumettre la divulgation au consentement écrit préalable revient, me semble-t-il, à la rendre impraticable), puisque l’énumération des éléments à ne pas divulguer n’est pas limitative. Mais on peut aussi considérer, et c’est en somme ce que fait le consortium dans son modèle de lettre d’accord, que l’intégralité du contenu d’un accord relève du domaine public. Par conséquent, même sans contester, dans le principe, la légitimité de cette clause, même en respectant à la lettre son contenu, on peut défendre la divulgation des informations, y compris tarifaires.

3 – Même à présent que la confidentialité est jugée illégitime en principe, une forme de protection entoure tout de même, de fait, les données tarifaires. Cette protection est circonscrite : le consortium ne dit pas que la divulgation des tarifs est impossible. Mais il signale explicitement qu’elles ne seront pas diffusées sur son site, alors que toutes les autres informations le seront. Ce faisant, il montre qu’à ses yeux les données tarifaires nécessitent un traitement particulier, une exception à la règle générale, qui est la divulgation. Il va falloir comprendre sur quoi repose cette exception.

En somme, si l’on s’interroge sur les fondements légaux ou réglementaires de la confidentialité, on est surtout amené à constater leur fragilité. Que des juristes ou des collègues mieux informés n’hésitent pas à me détromper (documents à l’appui, s’il vous plaît), mais au vu des informations dont je dispose, je conclus que nulle obligation juridique stricte de confidentialité ne pèse sur les contrats de documentation électronique dont j’ai connaissance, y compris pour ce qui est de leurs tarifs. En revanche, il est très clair que la pratique isole les données tarifaires et les protège de la divulgation, même en l’absence d’obligation légale sur ce point. La non divulgation des tarifs est un usage, une règle professionnelle et non juridique. Elle reste généralement non écrite, à l’exception des courriels qui rappellent à leur destinataire l’obligation de confidentialité, par le bandeau copié en tête de ce billet. Ces en-tête sont moins courants aujourd’hui que par le passé. Ils font référence à un contexte bien précis sur lequel on reviendra3. Quoi qu’il en soit, la non-divulgation des tarifs repose sur la discipline des professionnels, parfois sur des rappels à l’ordre explicites (qu’ils soient internes à la profession ou viennent des éditeurs, j’ai personnellement connu les deux cas), mais jamais, que je sache, sur des actions judiciaires ou disciplinaires.

Avant d’essayer de comprendre pourquoi la confidentialité des tarifs est ainsi demandée (et globalement respectée), je vais commencer par approfondir un peu la position de principe défendue par Couperin, et conforme à l’exigence ambiante : pourquoi la confidentialité est-elle illégitime ? Demain l’avisé lecteur aura donc droit à un réquisitoire en règle contre la confidentialité.

  1. J’épargne à l’avisé lecteur tout lien vers un débat précis, d’abord parce qu’il est trop facile de prendre parti à froid et de s’ériger en arbitre là où l’on n’est pas directement concerné ; ensuite parce que la simple référence explicite à une polémique a parfois pour effet de la rallumer inutilement. []
  2. Voyez à ce sujet les divers billets de Callimaq sur Silex []
  3. Voir le billet (3) de cette série. []

Une réflexion au sujet de « Confidentiel (1) : état des lieux »

  1. Bonjour Olivier et merci pour cette série qui promet d’être intéressante.
    Elle l’est déjà d’ailleurs, en ce que le premier billet semble confirmer un point sur lequel je n’ai personnellement que peu de doutes, à savoir la fragilité des fondamentaux légaux et réglementaires de la confidentialité que tu évoques ici.

    Au passage d’ailleurs, on notera que cette confidentialité peut parfaitement être refusée, dans un contrat, par l’une des parties (ce serait ici Couperin) qui pourrait tout à fait, soit exiger que cette clause saute, soit, si cette condition de non-confidentialité lui est refusée par l’autre partie, ne pas signer le contrat. Ce sont là des pratiques normales dans la signature d’un contrat mais apparemment, nous sommes ici dans un domaine « hors-normes » (hum…)

    Au passage, soulignons l’absurdité de la position Couperin qui, dans le modèle de lettre que tu cites, dit que les clauses de confidentialité ne sont pas légitimes, pour mieux les légitimer ensuite quelques lignes plus bas lorsqu’il s’agit d’une confidentialité tarifaire (point qui évidemment, est le plus important en l’espèce, et celui auquel s’accroche les fournisseurs, on sait pourquoi) : on admirera le grand écart.

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